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YPOG Briefing: Umsatzsteuerbefreiung der Verwaltung von "Wagniskapitalfonds" - Erfüllung eines Wunsches für ausgewählte Fonds oder EU-rechtswidrige Beihilfe?

Dr. Helder<br>Schnittker Dr. Helder
Schnittker
Andreas<br>Kortendick Andreas
Kortendick
Jens<br>Kretzschmann Jens
Kretzschmann
Michael<br>Blank Michael
Blank
Dr. Tammo<br>Lüken Dr. Tammo
Lüken
Dr. Sebastian<br>Schwarz Dr. Sebastian
Schwarz

Der Bundestag hat am 22. April 2021 das Fondsstandortgesetz verabschiedet. Vorbehaltlich der Zustimmung des Bundesrats wird die "Verwaltung von Wagniskapitalfonds" ab dem 1. Juli 2021 umsatzsteuerfrei sein. Die grundsätzliche Freude über die Ausweitung der Umsatzsteuerbefreiung wird durch die technischen Schwächen der Neuregelung jedoch merklich getrübt: Zum einen bleibt weitgehend unklar, welche Fonds als "Wagniskapitalfonds" qualifizieren. Zum anderen besteht ein nicht unerhebliches Risiko, dass eine nur selektiv wirkende Umsatzsteuerbefreiung von der Europäischen Kommission als unzulässige staatliche Beihilfe eingeordnet werden könnte (mit der möglichen Folge einer rückwirkenden Nachforderung der fraglichen Umsatzsteuerbeträge). Daneben ist zu beachten, dass den betroffenen Kapitalverwaltungsgesellschaften - unabhängig von der Beihilfethematik - ggf. unerwünschte Nebenfolgen drohen: Insbesondere könnten sich die nun umsatzsteuerfrei tätigen Kapitalverwaltungsgesellschaften beträchtlichen Schadens- bzw. Ausgleichsansprüchen seitens ihrer Vermieter ausgesetzt sehen. Kurz: Es besteht Handlungsbedarf.

Bundestag verabschiedet Fondsstandortgesetz  

Am 22. April 2021 hat der Bundestag das Fondsstandortgesetz (FoStoG) beschlossen. Zwar bedarf das Fondsstandortgesetz noch der Zustimmung durch den Bundesrat. Dessen Zustimmung sei dem Vernehmen nach jedoch so gut wie sicher, sodass wesentliche Änderungen bereits zum 1. Juli 2021 in Kraft treten dürften. Dies betrifft - neben der Reform der Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen - insbesondere auch die Änderung des Umsatzsteuergesetzes: Das Fondsstandortgesetz erweitert die Umsatzsteuerbefreiung des § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG ausdrücklich um "die Verwaltung von Wagniskapitalfonds".  

Die mit dem Fondsstandortgesetz (und der abermaligen Änderung des § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG) verfolgten Ziele sind uneingeschränkt zu begrüßen: Es gehe darum, "das Innovations- und Wachstumspotential der deutschen Wirtschaft nachhaltig zu steigern" und "wichtige aufsichtsrechtliche und steuerliche Maßnahmen zur Stärkung des Fondsstandorts Deutschland" anzupacken. Als wesentlicher Nachteil für den Fondsstandort Deutschland wird dabei - völlig zurecht - die Erhebung von Umsatzsteuer auf die Verwaltung von Venture Capital Fonds identifiziert. Denn die Umsatzbesteuerung der Management Fee hat für die betroffenen Fonds, die in aller Regel keine (vorsteuerabzugsberechtigten) umsatzsteuerlichen Unternehmer sind, eine - ebenso ineffiziente wie systemwidrige - Definitivbelastung zur Folge. Diese "Zusatzkosten" stellen einen erheblichen Wettbewerbsnachteil für deutsche Kapitalverwaltungsgesellschaften dar.  

Ob das Fondsstandortgesetz diesen erheblichen Standortnachteil beseitigen vermag, muss jedoch bezweifelt werden. Der deutsche Gesetzgeber weigert sich weiterhin, die Umsatzsteuerbefreiung auf sämtliche Investmentvermögen (OGAW und sämtliche AIF) zu erstrecken, und versucht sich stattdessen in einem fragwürdigen - offenkundig politischen - "Rosinenpicken". Dies enttäuscht umso mehr, als der zugrundeliegende Gesetzentwurf der Bundesregierung sowohl in der Verbändeanhörung als auch im Rahmen der Sachverständigenanhörung im Finanzausschuss des Bundestags auf teilweise vernichtende Kritik gestoßen ist. Die Kritik ist dabei keineswegs rein politisch. Denn der Ansatz, die Umsatzsteuerbefreiung lediglich punktuell auf eine besondere - nicht definierte - Kategorie von Fonds, eben "Wagniskapitalfonds", auszudehnen, begegnet nicht unerheblichen unionsrechtlichen Bedenken.  

Das vorliegende Briefing geht zunächst der Frage nach, welche Fonds von der Neuregelung erfasst sind bzw. nach Auffassung des Gesetzgebers erfasst sein sollen (II.). Anschließend sollen kurz die - nicht zu unterschätzenden - mittelbaren Folgen der Umsatzsteuerbefreiung insbesondere für laufende Fonds aufgezeigt werden (III.). Sodann widmet sich das Briefing der Frage, ob in der punktuellen Erweiterung der Umsatzsteuerbefreiung eine unionsrechtswidrige - und damit der Rückforderung unterliegende -Beihilfe zu sehen ist und wie einem solchen Risiko vorgesorgt werden sollte (IV.). Insgesamt ist leider ein vergleichsweise ernüchterndes Fazit zu ziehen (V.). 

Der Anwendungsbereich der Neuregelung oder: Was ist ein "Wagniskapitalfonds"? 

Die Ausdehnung der Umsatzsteuerbefreiung erfolgt technisch dadurch, dass der Befreiungstatbestand des § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG ausdrücklich um die Wörter "die Verwaltung von Wagniskapitalfonds" ergänzt wird. Während das Gesetz aktuell nur von der Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) und der Verwaltung von mit diesen vergleichbaren alternativen Investmentfonds (AIF) spricht, soll die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG nach dem Entwurf künftig also explizit die Verwaltung von OGAW, von mit diesen vergleichbaren AIF und von Wagniskapitalfonds umfassen. Der Gesetzgeber geht offenkundig ungeachtet der bestehenden EU-rechtlichen Bedenken - wie die Finanzverwaltung - davon aus, dass ein Wagniskapitalfonds nicht als ein "mit einem OGAW vergleichbarer AIF" im Sinne der aktuellen Fassung des § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG qualifiziert, d.h. nach aktuellem Recht nicht der Umsatzsteuerbefreiung unterfällt.   

Was unter einem "Wagniskapitalfonds" im Sinne der Neuregelung zu verstehen ist, bleibt jedoch unklar. Der Begriff wird nicht weiter konkretisiert, geschweige denn definiert, sondern wie selbstverständlich vorausgesetzt. Dies verwundert, denn es handelt sich weder um einen anderweitig gesetzlich definierten noch einen in anderen Gesetzen verwendeten Begriff. Die Neuregelung unterscheidet sich insofern von den anderen Tatbeständen der Umsatzsteuerbefreiung des § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG, die jeweils ausdrücklich auf die entsprechende aufsichtsrechtliche Definition verweisen. Umso mehr erstaunt, dass selbst die Gesetzesbegründung keinerlei Anhaltspunkte dafür liefert, wodurch sich ein "Wagniskapitalfonds" von anderen (vermeintlich nicht mit OGAW vergleichbaren) AIF abgrenzen solle. Die Bitte des Bundesrats, den Begriff im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu konkretisieren, wurde von der Bundesregierung zurückgewiesen: Der Begriff "Wagniskapitalfonds" solle erst im Rahmen eines die Gesetzesänderung begleitenden BMF-Schreibens in Abstimmung mit den Ländern eine Konkretisierung und Abgrenzung erfahren.   

In ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren hat die Bundesregierung mitgeteilt, dass unter dem Begriff "Wagniskapitalfonds solche Fonds gefasst [werden sollen], die in Start-ups investieren und deren Finanzierung und Entwicklung unterstützen." Die Bundesregierung ging davon aus, dass insbesondere jene Fonds, die im Rahmen ihres Reportings gegenüber der BaFin angegeben hätten, eine "Wagniskapital-Strategie" zu verfolgen, von der Umsatzsteuerbefreiung profitieren dürften. Eine Ausdehnung der Umsatzsteuerbefreiung auf Private Equity Fonds sei hingegen nicht geplant. Vor diesem Hintergrund steht zu befürchten, dass die Finanzverwaltung - wie schon hinsichtlich der Änderung des UStG im Jahre 2018 - eine äußerst enge Auslegung des Begriffs "Wagniskapitalfonds" propagieren wird.  

Jedenfalls "klassische" Venture Capital Fonds sollten von der Umsatzsteuerbefreiung sicher erfasst sein. Für EuVECA-Fonds dürfte dies zwingend sein. Unklar ist aber, wo bei einem solchen engen Begriffsverständnis die Grenze zu ziehen wäre. Es gibt kein klar definiertes Venture Capital Segment; auch die EuVECA-VO mag insofern allenfalls einen "Safe Harbour" liefern, nicht jedoch eine abschließende Definition. In späteren Finanzierungsrunden stehen "klassische" Venture Capital Fonds oftmals Seite an Seite mit Private Equity Häusern, den Investmentvehikeln größerer Konzerne, sog. Special Opportunities Fonds oder gar Hedgefonds. Es gibt keinen Grund, die verschiedenen Akteure umsatzsteuerlich unterschiedlich zu behandeln oder die Anwendung der Umsatzsteuerbefreiung etwa von einer Mindestallokation an - wie auch immer definierte - Start-ups abhängig zu machen. Es handelt sich stets um "Wagniskapital".   

Eine Beschränkung auf ein - wie auch immer abzugrenzendes Kern-Venture-Capital-Segment - stünde unseres Erachtens nicht im Einklang mit dem Wortlaut der Neuregelung. Es sollten vielmehr auch Private Equity Fonds generell von dem Begriff "Wagniskapitalfonds" erfasst werden, und zwar unabhängig von der im Einzelfall verfolgten Strategie (Leveraged Buy Out, Management Buy Out, Turnaround, etc.). So waren etwa auch unter dem früheren Wagniskapitalbeteiligungsgesetz (WKBG) sowohl Private Equity als auch Venture Capital Fonds unterschiedslos als "Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft" anzusehen; die mit dem Gesetz zur Förderung von Wagniskapital vom 30. Juli 2004 eingeführte Sonderregelung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist auf den Carried Interest bei Private Equity Fonds grundsätzlich ebenso anwendbar wie bei Venture Capital Fonds; und auch die Finanzverwaltung unterscheidet in ihren bisherigen Verlautbarungen nicht zwischen Venture Capital und Private Equity Fonds (vgl. insbesondere die Verfügung der OFD Magdeburg vom 5. April 2006, die insoweit sogar ausdrücklich von "Wagniskapitalfonds" spricht).  

Schließlich sollten auch Fonds, die im Markt typischerweise nicht dem Private Equity Segment im engeren Sinn zugerechnet werden, unseres Erachtens als "Wagniskapitalfonds" qualifizieren können, wie etwa geschlossene Infrastrukturfonds, sog. Private Equity Real Estate Fonds oder andere vergleichbare "Wagniskapital"-Strategien (wobei diese richtigerweise regelmäßig bereits als "mit OGAW vergleichbarer AIF" unter die Umsatzsteuerbefreiung fallen sollten). Denn die Auslegung des UStG hat sich, wie der EuGH nicht müde wird zu betonen, maßgeblich am mehrwertsteuerlichen Neutralitätsprinzip zu orientieren: Die Umsatzsteuerbefreiung ist auf alle jene Investmentvermögen zu erstrecken, die den befreiten zumindest so weit ähnlich sind, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stehen. Entsprechend sollten unseres Erachtens auch Fonds, die allein oder überwiegend in Digital Assets investieren, als Wagniskapitalfonds qualifizieren, sofern sie einem Venture Capital oder Private Equity Fonds - aus Sicht des Marktes - hinreichend ähnlich sind.   

Was unter einem "Wagniskapitalfonds" im Sinne der Neuregelung zu verstehen ist, bleibt jedoch unklar. Der Begriff wird nicht weiter konkretisiert, geschweige denn definiert, sondern wie selbstverständlich vorausgesetzt. Dies verwundert, denn es handelt sich weder um einen anderweitig gesetzlich definierten noch einen in anderen Gesetzen verwendeten Begriff. Die Neuregelung unterscheidet sich insofern von den anderen Tatbeständen der Umsatzsteuerbefreiung des § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG, die jeweils ausdrücklich auf die entsprechende aufsichtsrechtliche Definition verweisen. Umso mehr erstaunt, dass selbst die Gesetzesbegründung keinerlei Anhaltspunkte dafür liefert, wodurch sich ein "Wagniskapitalfonds" von anderen (vermeintlich nicht mit OGAW vergleichbaren) AIF abgrenzen solle. Die Bitte des Bundesrats, den Begriff im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu konkretisieren, wurde von der Bundesregierung zurückgewiesen: Der Begriff "Wagniskapitalfonds" solle erst im Rahmen eines die Gesetzesänderung begleitenden BMF-Schreibens in Abstimmung mit den Ländern eine Konkretisierung und Abgrenzung erfahren.  

In ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren hat die Bundesregierung mitgeteilt, dass unter dem Begriff "Wagniskapitalfonds solche Fonds gefasst [werden sollen], die in Start-ups investieren und deren Finanzierung und Entwicklung unterstützen." Die Bundesregierung ging davon aus, dass insbesondere jene Fonds, die im Rahmen ihres Reportings gegenüber der BaFin angegeben hätten, eine "Wagniskapital-Strategie" zu verfolgen, von der Umsatzsteuerbefreiung profitieren dürften. Eine Ausdehnung der Umsatzsteuerbefreiung auf Private Equity Fonds sei hingegen nicht geplant. Vor diesem Hintergrund steht zu befürchten, dass die Finanzverwaltung - wie schon hinsichtlich der Änderung des UStG im Jahre 2018 - eine äußerst enge Auslegung des Begriffs "Wagniskapitalfonds" propagieren wird.   

Jedenfalls "klassische" Venture Capital Fonds sollten von der Umsatzsteuerbefreiung sicher erfasst sein. Für EuVECA-Fonds dürfte dies zwingend sein. Unklar ist aber, wo bei einem solchen engen Begriffsverständnis die Grenze zu ziehen wäre. Es gibt kein klar definiertes Venture Capital Segment; auch die EuVECA-VO mag insofern allenfalls einen "Safe Harbour" liefern, nicht jedoch eine abschließende Definition. In späteren Finanzierungsrunden stehen "klassische" Venture Capital Fonds oftmals Seite an Seite mit Private Equity Häusern, den Investmentvehikeln größerer Konzerne, sog. Special Opportunities Fonds oder gar Hedgefonds. Es gibt keinen Grund, die verschiedenen Akteure umsatzsteuerlich unterschiedlich zu behandeln oder die Anwendung der Umsatzsteuerbefreiung etwa von einer Mindestallokation an - wie auch immer definierte - Start-ups abhängig zu machen. Es handelt sich stets um "Wagniskapital".   

Eine Beschränkung auf ein - wie auch immer abzugrenzendes Kern-Venture-Capital-Segment - stünde unseres Erachtens nicht im Einklang mit dem Wortlaut der Neuregelung. Es sollten vielmehr auch Private Equity Fonds generell von dem Begriff "Wagniskapitalfonds" erfasst werden, und zwar unabhängig von der im Einzelfall verfolgten Strategie (Leveraged Buy Out, Management Buy Out, Turnaround, etc.). So waren etwa auch unter dem früheren Wagniskapitalbeteiligungsgesetz (WKBG) sowohl Private Equity als auch Venture Capital Fonds unterschiedslos als "Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft" anzusehen; die mit dem Gesetz zur Förderung von Wagniskapital vom 30. Juli 2004 eingeführte Sonderregelung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist auf den Carried Interest bei Private Equity Fonds grundsätzlich ebenso anwendbar wie bei Venture Capital Fonds; und auch die Finanzverwaltung unterscheidet in ihren bisherigen Verlautbarungen nicht zwischen Venture Capital und Private Equity Fonds (vgl. insbesondere die Verfügung der OFD Magdeburg vom 5. April 2006, die insoweit sogar ausdrücklich von "Wagniskapitalfonds" spricht).  

Schließlich sollten auch Fonds, die im Markt typischerweise nicht dem Private Equity Segment im engeren Sinn zugerechnet werden, unseres Erachtens als "Wagniskapitalfonds" qualifizieren können, wie etwa geschlossene Infrastrukturfonds, sog. Private Equity Real Estate Fonds oder andere vergleichbare "Wagniskapital"-Strategien (wobei diese richtigerweise regelmäßig bereits als "mit OGAW vergleichbarer AIF" unter die Umsatzsteuerbefreiung fallen sollten). Denn die Auslegung des UStG hat sich, wie der EuGH nicht müde wird zu betonen, maßgeblich am mehrwertsteuerlichen Neutralitätsprinzip zu orientieren: Die Umsatzsteuerbefreiung ist auf alle jene Investmentvermögen zu erstrecken, die den befreiten zumindest so weit ähnlich sind, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stehen. Entsprechend sollten unseres Erachtens auch Fonds, die allein oder überwiegend in Digital Assets investieren, als Wagniskapitalfonds qualifizieren, sofern sie einem Venture Capital oder Private Equity Fonds - aus Sicht des Marktes - hinreichend ähnlich sind. 

Was bedeutet die Neuregelung für laufende Fonds?

Der geänderte § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG tritt - vorbehaltlich der Zustimmung durch den Bundesrat - am 1. Juli 2021 in Kraft. Eine Übergangsregelung für die Verwaltung bereits laufender und nun - jedenfalls nach der Praxis der Finanzverwaltung - erstmals unter die Umsatzsteuerbefreiung fallender Fonds ist nicht vorgesehen.   

Die Verwaltung von "Wagniskapitalfonds" unterliegt somit ab dem 1. Juli 2021 generell nicht mehr der gesetzlichen Umsatzsteuer. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf dem "Wagniskapitalfonds" die (gesellschafts-)vertraglich vereinbarte Management Fee - unter ausdrücklichen Hinweis auf die Steuerbefreiung (vgl. § 14 Abs. 4 S. 1 Nr. 8 UStG ) - ohne den Ausweis von Umsatzsteuer in Rechnung stellen. Sofern - wie üblich - ein Nettobetrag vereinbart wurde ("zzgl. etwaig geschuldeter Umsatzsteuer"), darf dabei nurmehr dieser Nettobetrag berechnet werden. Nur wenn ausnahmsweise von einer Bruttobetragsabrede auszugehen ist, darf weiterhin der Gesamtbetrag in Rechnung gestellt werden. In jedem Fall sollte die Kapitalverwaltungsgesellschaft dabei aber auf den Ausweis von Umsatzsteuer verzichten, um nicht aufgrund des unberechtigten Steuerausweises Umsatzsteuer zu schulden (vgl. § 14c Abs. 2 UStG). In Zweifelsfällen sollte eine baldige Klärung mit der Finanzverwaltung - etwa im Rechtsbehelfsverfahren - gesucht werden, um eventuelle Zinsrisiken auszuschließen.  

Weitere unmittelbare Folge der Umsatzsteuerbefreiung ist, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft spiegelbildlich ihre Vorsteuerabzugsberechtigung verliert, soweit sie nun umsatzsteuerfreie (Ausgangs-)Leistungen erbringt (§ 15 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UStG). Da Kapitalverwaltungsgesellschaften (insbesondere im sog. Sub-Threshold-Bereich) typischerweise keine weiteren (umsatzsteuerpflichtigen) Leistungen erbringen, dürfte der Vorsteuerabzug im Ergebnis oftmals vollständig ausgeschlossen sein. Dies dürfte in der Praxis insbesondere sämtliche umsatzsteuerpflichtige Beratungs- und Dienstleistungen zugunsten der Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst betreffen, die nicht als Fund Expenses durch den Fonds getragen werden (etwa allgemeine oder im Zusammenhang mit einer Umstrukturierung stehende Rechts-/Steuerberatungskosten, das Honorar anderer Berater, einschließlich ggf. Venture Advisor oder Venture Partner, Reisekosten, outgesourcte Dienstleistungen etc.), wobei aber zu beachten ist, dass die Umsatzsteuerbefreiung nach der Rechtsprechung des EuGH dann auf die Anlageberater der Kapitalverwaltungsgesellschaft und outgesourcte Dienstleistungen zu erstrecken ist, wenn die erbrachte Leistung ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bildet und für die Verwaltung von Investmentvermögen spezifisch und wesentlich ist. Letzteres ist stets unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu würdigen: Zwar sollte der Anlageberater im klassischen sog. Berater-Modell hiervon typischerweise erfasst sein, bei anderen "(Anlage-)Beratern" oder den Fondsadministratoren dürfte es jedoch stets auf die konkrete Tätigkeit ankommen. Für von der Kapitalverwaltungsgesellschaft angeschaffte Wirtschaftsgüter, die nicht nur einmalig zur Ausführung von Umsätzen verwendet werden, ist zudem ggf. eine (anteilige) Vorsteuerberichtigung vorzunehmen (§ 15a UStG), soweit die erstmalige Verwendung noch nicht länger als 5 Jahre (bei Immobilien: 10 Jahre) zurückliegt.  

Schließlich kann die Umsatzsteuerfreiheit auch unerwünschte Folgen nach sich ziehen, die nur mittelbar mit der Umsatzsteuer in Zusammenhang stehen: So enthalten etwa Gewerberaummietverträge regelmäßig Klauseln, wonach der Mieter (hier also die Kapitalverwaltungsgesellschaft) nicht berechtigt sei, die gemieteten Büroräume für Umsätze zu verwenden, die den Vorsteuerabzug ausschließen, da hierdurch auch die Option des Vermieters zur Umsatzsteuerpflicht ausgeschlossen würde (vgl. § 9 Abs. 2 S. 1 UStG). Ohne die wirksame Ausübung dieser Option wäre der Vermieter selbst nicht bzw. nur eingeschränkt zum Vorsteuerabzug berechtigt. Die Mietverträge sehen insofern oftmals einen (verschuldensunabhängigen) Schadensersatz- bzw. Ausgleichsanspruch des - seine eigene Vorsteuerberechtigung verlierenden - Vermieters vor. Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ihre Büroräume anmieten, könnten sich unverhofft nicht unerheblichen Forderungen seitens ihrer Vermieter ausgesetzt sehen. Dieser "Vorsteuerschaden" des Vermieters kann die eigentliche Umsatzsteuer auf die Miete um ein Vielfaches übersteigen (insbesondere sofern es sich um einen Neubau oder aufwendig renovierte Räume handelt). Die insofern bestehenden Risiken sollten umgehend abgeklärt und ggf. erforderliche Schritte eingeleitet werden. Vor Aufnahme der Verhandlungen mit dem Vermieter und einer ggf. in Betracht zu ziehenden außerordentlichen Kündigung bzw. Aufhebung oder Anpassung des Mietvertrags sollte dabei aber stets geprüft werden, ob die vereinbarte Klausel im konkreten Fall die Situation einer Gesetzesänderung überhaupt erfasst (oder die Klausel vielmehr eine Änderung des Verhaltens des Mieters erfordert) und, ob die Klausel wirksam vereinbart wurde. Selbst bei Fehlen einer mietvertraglichen Regelung ist jedoch zu beachten, dass sich ein entsprechender Anspruch des Vermieters auf Ausgleich seiner vollen umsatzsteuerlichen Mehrbelastung auch aus der wenig bekannten Regelung des § 29 UStG ergeben könnte, die nach verbreiteter Auffassung auch im vorliegenden Fall einer Einführung einer Umsatzsteuerbefreiung Anwendung finden soll. Hier wäre zu prüfen, ob sich im Mietvertrag ggf. Anhaltspunkte dafür finden, dass ein solcher gesetzlicher Anspruch ausgeschlossen werden sollte. Schließlich mag es im Einzelfall möglich sein, die mietvertraglichen Folgeprobleme durch eine Umstrukturierung der Leistungsbeziehungen innerhalb der Unternehmensgruppe zu vermeiden. 

Die Neuregelung als EU-rechtswidrige Beihilfe?  

Im Gesetzgebungsverfahren wurde wiederholt und mit einiger Vehemenz davor gewarnt, dass die Neuregelung von der Europäischen Kommission als unzulässige staatliche Beihilfe im Sinne des EU-Beihilfenrechts (Art. 107 Abs. 1 AEUV) eingeordnet werden könnte. Dies gilt in besonderem Maße, wenn die Finanzverwaltung den Begriff "Wagniskapitalfonds" auf bestimmte Investmentstrategien beschränken oder von konkreten Anlagegegenständen abhängig machen würde. Noch in der Plenardebatte wurde darauf hingewiesen, dass die "getroffene Regelung beihilferechtlich höchst problematisch ist."  

Das beihilferechtliche Risiko drängt sich geradezu auf: So hat die Europäische Kommission bereits 2009 eine geplante Steuervergünstigung für "Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften", namentlich eine faktische Ausnahme von der Gewerbesteuerpflicht (§ 19 WKBG), als unzulässige staatliche Beihilfe eingestuft. Die Parallelen der hier vorgeschlagenen Neuregelung zur beanstandeten Regelung des WKBG, die aufgrund der Entscheidung der Kommission letztlich nie in Kraft trat, liegen auf der Hand. Auch die Umsatzsteuerbefreiung von "Wagniskapitalfonds" stellt offenkundig keine allgemein formulierte Regelung dar. Soweit die Bundesregierung davon ausgehen sollte, dass eine Einstufung als Beihilfe bei einer Umsatzsteuerregelung von vornherein ausgeschlossen sei, wird diese Einschätzung im Markt ersichtlich nicht geteilt. Der EuGH hat wiederholt festgestellt, dass ein selektiv nur bestimmte Unternehmen (oder Produktionszweige) begünstigendes Steuergesetz als Beihilfe anzusehen ist. Dies gilt auch für die Umsatzsteuer oder Verbrauchsteuern, soweit die Regelung - wie hier - nicht bereits auf Ebene des Unionsrechts vollständig determiniert ist.  

Die Einordnung als staatliche Beihilfe hat grundsätzlich die Nichtigkeit der Maßnahme zur Folge. Dabei trägt das finanzielle Risiko nicht der (die Beihilfe gewährende) Staat, sondern der Steuerpflichtige. Dieser hat die Beihilfe mit bis zu zehnjähriger Rückwirkung zurückzuzahlen. Im Falle einer Beihilferechtswidrigkeit der vorliegenden Umsatzsteuerbefreiung hieße das, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft die auf die Management Fee entfallende Umsatzsteuer - ggf. zzgl. Zinsen - nachzuzahlen hätte. Eine Berufung auf Vertrauensschutz ist insofern - ungeachtet dessen, dass der Verstoß in der Sphäre des Gesetzgebers und nicht des Steuerpflichtigen liegt - regelmäßig ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere, wenn die Kommission von dem Mitgliedstaat nicht - wie vorgeschrieben - im Voraus von der beabsichtigten Einführung einer Beihilfe unterrichtet wurde. Vielmehr hat grundsätzlich bereits die fehlende Notifizierung die Nichtigkeit zur Folge (Art. 108 Abs. 3 AEUV), und zwar unabhängig davon, ob die Maßnahme ausnahmsweise genehmigungsfähig gewesen wäre.   

Eine Einordnung als Beihilfe ließe sich letztlich wohl nur mit dem Argument verneinen, die Umsatzsteuerbefreiung des § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG sei aufgrund der Vorgaben des EuGH ohnehin (unionsrechtskonform) dahingehend auszulegen, dass sie - unabhängig von den Kriterien des BMF - sämtliche im Wettbewerb stehende Investmentvermögen erfasst, die Einfügung der "Wagniskapitalfonds" im Ergebnis also lediglich klarstellender Natur wäre. Das wäre unseres Erachtens auch überzeugend: Die Umsatzsteuerbefreiung wäre unseres Erachtens bei einer konsequenten Umsetzung der Vorgaben der EuGH auf sämtliche AIF zu erstrecken. Der EuGH hat wiederholt festgestellt, dass die der nationalen Steuerbefreiung zugrunde liegende Regelung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g MwSt-SystRL durch die zwischenzeitliche Harmonisierung des Investmentrechts auf Ebene der EU überlagert und die Definitionsbefugnis der Mitgliedstaaten hierdurch erheblich eingeschränkt wird. Dies gilt unseres Erachtens für die AIFM-Richtlinie und die EuVECA-VO ebenso wie für die OGAW-Richtlinie. Denn auch AIF und EuVECA-Fonds unterliegen - wie vom EuGH vorausgesetzt - einer besonderen staatlichen Aufsicht. Ob die Kommission einem solchen - durchaus zirkulär anmutendem - Argument (keine EU-rechtswidrige Beihilfe, da aufgrund EU-Grundfreiheiten extensiv auszulegen) folgen wird, ist jedoch ungewiss.  

Betroffene Fonds sind daher gut beraten, für den Fall einer späteren Nachforderung von Umsatzsteuer auf die Management Fee Vorsorge zu treffen, solange die Zweifel an der Beihilfekonformität der Neuregelung nicht beseitigt wurden: Soweit erforderlich, sollte entsprechende Liquidität im Fonds zurückbehalten werden. Ggf. ist aufgrund der möglichen erheblichen zeitlichen Rückwirkung auch zu überlegen, verlängerte Rückzahlungspflichten der Investoren (sog. LP Giveback) speziell für die besondere Konstellation einer Beihilfewidrigkeit aufzunehmen. Jedenfalls bei der Neuauflage sollte die Fondsdokumentation ausdrücklich sicherstellen, dass eine (nachgeforderte) Umsatzsteuer wirtschaftlich von dem Fonds bzw. den Investoren getragen wird, und nicht von der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Kapitalverwaltungsgesellschaften könnten - geradezu paradox - auch überlegen, ob sie selbst (oder über einen Verband) mittels einer formellen Beihilfebeschwerde bei der Kommission proaktiv auf eine (baldige) Klärung der Beihilfekonformität hinwirken wollen. 

Fazit 

Die Verabschiedung des Fondsstandortgesetzes kann unter den Marktteilnehmern allenfalls verhaltene Freude auslösen. Der angekündigte Befreiungsschlag für den - lange vernachlässigten - deutschen Fondsstandort blieb aus. Zwar ist die grundsätzliche Zielsetzung des Fondsstandortgesetzes uneingeschränkt zu begrüßen. Auch ist erfreulich, dass der Gesetzgeber die Umsatzsteuerpflicht der Management Fee und die aktuellen steuerlichen Regelungen zu Mitarbeiterbeteiligungen erstmals ausdrücklich als entscheidende Wettbewerbsnachteile für den Finanzstandort Deutschland und das Innovations- und Wachstumspotential der deutschen Wirtschaft identifiziert hat.   

Dass diese Standortnachteile durch das Fondsstandortgesetz beseitigt würden, muss jedoch bezweifelt werden. Dies gilt in besonderem Maße für die beschlossene Ausdehnung der Umsatzsteuerbefreiung auf die "Verwaltung von Wagniskapitalfonds". So ist bereits unklar, welche Fonds überhaupt von der Neuregelung profitieren sollen. Der undefinierte Begriff des "Wagniskapitalfonds" vermag dem elementaren Bedürfnis der Praxis nach Rechtssicherheit nur unzureichend Rechnung zu tragen. Der Verweis auf ein zukünftiges BMF-Schreiben ist ebenso unbefriedigend wie rechtsstaatlich fragwürdig, zumal zu befürchten ist, dass die Finanzverwaltung eine denkbare enge Auslegung des Begriffs "Wagniskapitalfonds" propagieren wird. Noch schwerer wiegen die beihilferechtlichen Bedenken gegen die Neuregelung: Sofern diese nicht rechtssicher ausgeräumt werden, wird der Standortnachteil unvermindert bestehen bleiben (oder gar noch verstärkt).  

All dies enttäuscht umso mehr, als für den Gesetzgeber in Form der Ausweitung der Umsatzsteuerbefreiung auf sämtliche AIF eine einfache Alternative bestanden hätte, durch welche sowohl die - auf dem umsatzsteuerlichen Neutralitätsprinzip fußenden - europarechtlichen Bedenken gegen die aktuelle Fassung des § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG adressiert als auch eine Einstufung als Beihilfe rechtssicher hätte ausgeschlossen werden können. Es ist unverständlich, wieso sich der deutsche Gesetzgeber weiterhin sträubt, die Umsatzsteuerbefreiung auf alle Investmentvermögen zu erstrecken, bzw. darauf besteht, bestimmte Investmentvermögen von der Umsatzsteuerbefreiung auszuschließen. Der von der Bundesregierung diagnostizierte Standortnachteil besteht allgemein für alle AIF, denen seitens der Finanzverwaltung eine Umsatzsteuerbefreiung aktuell unter Hinweis auf eine vermeintlich fehlende Vergleichbarkeit mit OGAW verwehrt wird. Eine solche umfängliche Steuerbefreiung würde auch keine "Besteuerungslücke" schaffen. Es geht allein darum, die Neutralität der Investmentanlage in umsatzsteuerlicher Hinsicht sicherzustellen, d.h. eine ineffiziente und systemwidrige Definitivbelastung zu vermeiden. Hieran sollte auch ein um den Finanz- und Innovationsstandort Deutschland besorgter Gesetzgeber ein Interesse haben. 

 

Über uns

YPOG ist eine Spezialkanzlei für Steuer- und Wirtschaftsrecht, die in den Kernbereichen Funds, Tax und Transactions tätig ist. Das Team von YPOG berät eine breite Vielfalt an Mandanten. Dazu gehören aufstrebende Technologieunternehmen und familiengeführte mittelständische Unternehmen genauso wie Konzerne und Private Equity-/Venture Capital Fonds. YPOG ist eine der führenden Adressen für Venture Capital, Private Equity und Fondsstrukturierung in Deutschland. Die Kanzlei und ihre Partner werden national und international von JUVE, Best Lawyers, Legal 500, Focus sowie Chambers and Partners geführt. Bei YPOG sind heute mehr als 100 erfahrene Rechtsanwält:innen, Steuerberater:innen, Tax Specialists sowie eine Notarin in drei Büros in Berlin, Hamburg und Köln tätig.